作者：张宇帆

一、问题的提出

《招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

根据上述规定，中标合同成立和生效的时间是在哪个节点呢？理论界和实务界都对此存在巨大争议，本文将通过分析各种观点，厘清上述时间节点。

二、中标合同成立时间的分析

关于中标合同成立的时间，存在以下三种观点（在法律无另有规定且当事人无另有约定的基础情形下）：

（1）未成立说：中标通知书发出时合同未成立，招标人和中标人订立书面合同时合同成立。

（2）预约合同说：中标通知书发出时，预约合同成立。

（3）成立说：中标通知书发出时，合同成立。

（一）相关案例

经检索，就预约合同说和成立说分别存在以下最高人民法院判决的案例支持。

1、支持预约合同说的案例

（2014）民申字第952号民事判决书：《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。2007年5月11日，倪黄庄村委会作为招标人就诉争工程招标，华北建设公司中标，倪黄庄村委会与华北建设公司成立建设工程施工预约合同关系并已发生法律效力。

2、支持成立说的案例

（1）（2014）民一终字第155号民事判决书：一审判决依据中标通知书，认定广厦公司、台江公司之间就案涉项目确立合同关系正确。本案双方当事人的权利义务，应依据台江公司的《招标文件》、广厦公司的《投标文件》、中标通知书及相关证据予以认定。

（2）（2016）最高法民再11号民事判决书：一审法院认为，大庆油田公司与中新资源公司之间的委托设计合同成立，大庆油田公司向中新资源公司发出的投标文件应视为合同的要约行为，中新资源公司向大庆油田公司发出的中标通知书应视为对大庆油田公司要约的承诺。由于中新资源公司发出的中标通知书并未对大庆油田公司的投标文件进行实质内容的改动，因此大庆油田公司与中新资源公司之间的合同应依照大庆油田公司的投标文件及中新资源公司的中标通知书来确定。二审法院认为，中新资源公司与大庆油田公司委托设计合同依法成立，双方应按照招投标文件的内容履行各自的义务。再审法院认为，中新资源公司与大庆油田公司之间的委托设计合同已经成立并生效。

（二）笔者观点

笔者倾向于上述的“成立说”。理由如下：

若采纳未成立说的观点，则通过了招标、投标、中标程序合同仍未成立，即在订立书面合同前，招标人和中标人间未达成合意，不产生法律约束力，那么招标投标程序则丧失了其存在意义。故笔者不赞成未成立说的观点。

若采纳预约合同说的观点，将通过招标投标订立合同的行为解释为约定订立合同的合同，致使招标投标程序虽对当事人产生了合同的法律约束力，但拒绝订立本约仅是构成对预约合同的违约。实践中，中标通知书发出后，订立《招标投标法》第四十六条规定的书面合同前，中标人经招标人同意便会开始进场履行义务，若在该时间段内一方违约，基于预约合同说则极大增加了当事人的交易成本和交易风险。故笔者不赞成预约合同说的观点。

笔者倾向于成立说的观点，就其法律逻辑作以下详细分析：

要明确中标合同的成立时间，须以招标文件、投标文件和中标通知书所对应行为的法律性质作为基点。依据《民法典》第四百七十一条“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”和第四百七十三条第一款“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。”之规定，招标公告属于要约邀请。基于此，投标行为属于要约，中标通知书属于承诺。

依据《民法典》第四百八十三条“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”之规定，中标合同成立的时间应根据作为承诺的中标通知书的生效时间进行判断。依据《民法典》第四百八十四条“以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”和第一百三十七条“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效……”之规定，承诺的生效应采用“到达主义”。但是，中标通知书作为《招标投标法》第四十五条第二款“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”规定的承诺，与《民法典》规定的一般性承诺不同，应采用“发信主义”，以便发生中标通知书发出后，非因招标人的过错，导致中标人未在投标有效期内收到该通知书的情况，仍能确保中标通知书对招标人和投标人具有法律效力。因此，中标通知书发出时生效。

因此，依据《民法典》第四百八十三条“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”之规定，当法律无另有规定且当事人无另有约定，中标通知书发出即承诺生效时，合同成立。

笔者倾向于认为就此成立的合同的性质为本约。根据上述最高人民法院所作判决，中标通知书发出后，即以要约、承诺的形式，通过招标文件、投标文件和中标通知书确定招标人和投标人之间的权利义务，成立本约合同。本观点在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（2021年4月第一版）“在深化审批制度改革、取消施工合同备案的大背景下，招标过程中确定当事人权利义务依据最重要的文件是招标文件、投标文件和中标通知书，而非备案合同”的理解中亦得到支持。

三、中标合同生效时间的分析

在“成立说”的基础上，关于中标合同生效的时间，存在以下两种观点（在法律无另有规定且当事人无另有约定的基础情形下）：

（1）订立书面合同生效说：中标通知书发出时，合同成立，但双方订立《招标投标法》第四十六条规定的书面合同时方才生效。

（2）成立即生效说：中标通知书发出时，合同成立即生效。

笔者倾向于上述的“成立即生效说”。理由如下：

要判断合同的生效时间，就须先明确合同的生效要件。合同的一般生效要件包括：（1）合同当事人具备相应的缔约能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律和公序良俗；（4）符合特定形式的要求。其中，关于法律对部分合同的特定形式要求，若该要求属于法律效力性强制性规定，对其违反会导致合同无效。

基于前述合同生效要件的分析，若要认定采取何种生效观点，关键在于判断《招标投标法》第四十六条规定要求的“订立书面合同”是否属于效力性强制性规定。根据《民法典总则编理解与适用》对《民法典》第一百五十三条的解释，违反后果导致合同无效的强制性规定属于效力性强制性规定，违反后果不影响合同效力的强制性规定属于管理性强制性规定。

最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（2021年4月第一版）：“而《招标投标法》第四十六条规定的书面合同只是对招投标文件以及中标通知书的进一步确认、明确和规范化。招标人、中标人通过招投标过程成立并生效的合同与《招标投标法》第四十六条规定的书面合同可以并行，二者从《招标投标法》的立法意旨上并不矛盾，且《招标投标法》亦未要求后者与招标文件、投标文件完全保持一致。”根据上述解释，《招标投标法》第四十六条规定的违反后果不影响合同效力，属于管理性强制性规定，而不是效力性强制性规定。中标合同成立后，《招标投标法》第四十六条规定的书面合同的订立不作为生效要件，仅是对招投标文件以及中标通知书的进一步确认、明确和规范化。

因此，依据《民法典》第五百零二条第一款“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”之规定，若法律无另有规定，并且招标文件、投标文件以及中标通知书构成的合同无另有约定，中标合同成立即生效。